Mit der Ersatzvornahme muss nicht der preisgünstigste Drittunternehmer beauftragt werden!
In dem durch das OLG Bamberg entschiedenen Rechtsstreit beauftragte die Bauherrin die klagende Auftragnehmerin mit der Fertigstellung und Montage von Balkonen, nachdem die Bauherrin zuvor der ursprünglich beauftragten Firma insolvenzbedingt den Auftrag entzogen hatte. Mit der Klage macht die mit den Fertigstellungarbeiten beauftragte Auftragnehmerin noch die Zahlung einer restlichen Werklohnforderung in Höhe von 13.400,80 € geltend. Durch die Bauherrin wiederrum wurden verschiedene Mängel an den Balkonanlagen, insbesondere an den Balkonbelägen gerügt und die Auftragnehmerin unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert. Nach Fristablauf beauftrage die Bauherrin eine Drittfirma mit den Arbeiten zur Beseitigung der vorhandenen Mängel. Mit den hierfür aufgewandten Ersatzvornahmekosten hat die Bauherrin gegenüber der Restwerklohnforderung die Aufrechnung erklärt. Zudem macht die Bauherrin widerklagend einen nach der Aufrechnung verbleidenden Restbetrag in Höhe von 79.366,08 € geltend. Durch die Auftragnehmerin wird u.a. eingewandt, dass es der Bauherrin im Rahmen der Schadensminderung oblegen habe, einen billigeren Anbieter, der ohne weiteres am Markt zu finden gewesen wäre, mit den Arbeiten zu betrauen.
Das OLG Bamberg hat die Klage der Auftragnehmerin abgewiesen und der Widerklage der Bauherrin im Wesentlichen stattgegeben. Zur Begründung führt das OLG Bamberg aus, dass der Bauherrin eine Gegenforderung auf Erstattung der entstandenen Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 89.465,27 € für die Behebung der Mängel an den Balkonbelägen zusteht. Der Inhalt des Aufwendungsersatzanspruchs des § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B ist - wie in § 637 BGB - der Ersatz der tatsächlichen Aufwendungen, die ein wirtschaftlich denkender Bauherr nach sachkundiger Beratung für eine vertretbare (geeignete und erfolgversprechende) Maßnahme zur Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes erbringen konnte und musste. Ob die von einem Drittunternehmer verlangten Preise als erforderliche Aufwendungen erstattungsfähig sind, hängt vom Einzelfall ab. Die Kosten sind überhöht, wenn eine preiswertere Sanierung, die den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführt, erkennbar möglich und zumutbar war. Bei der Würdigung, welche Maßnahme zu welchen Preisen möglich und zumutbar war, ist zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber nicht gehalten ist, im Interesse des säumigen und nachbesserungsunwilligen Auftragnehmers besondere Anstrengungen zu unternehmen, um den preisgünstigsten Drittunternehmer zu finden. Er darf grundsätzlich darauf vertrauen, dass der Preis des von ihm beauftragten Drittunternehmers angemessen ist; insoweit spricht der erste Anschein für die Angemessenheit der abgerechneten Kosten. Eine Beweisaufnahme ist insoweit nur bei hinreichend substantiiertem Bestreiten des Unternehmers erforderlich. Pauschales Bestreiten genügt nicht, da es nicht darauf ankommt, ob die Preise des Drittunternehmers angemessen und üblich sind, sondern nur darauf, ob die Arbeiten des Drittunternehmers der Mangelbeseitigung dienten und der Besteller den Aufwand für erforderlich halten durfte. Es genügt daher auch nicht, wenn der Unternehmer vorträgt, die Mangelbeseitigung hätte preiswerter erfolgen können und er hierzu ein Vergleichsangebot eines Unternehmers vorlegt.
Unter Anwendung dieser Grundsätze hat das OLG Bamberg der Bauherrin die zur Mangelbeseitigung aufgewandten Kosten zuerkannt. Insbesondere der Einwand der Auftragnehmerin, die Gerüststellungskosten seien nicht angemessen und ortsüblich, ist nach Ansicht des OLG Bamberg unbehelflich, da die Bauherrin darauf vertrauen konnte, dass der angebotene Preis des beauftragten Gerüstbauers angemessen ist. Die angebotenen Kosten durfte die Bauherrin daher als erforderlich erachten.