Keine Mängelansprüche nach Abnahme ohne vorherige Fristsetzung
Das OLG Brandenburg hatte die Frage zu entscheiden, ob eine vor Abnahme erklärte Fristsetzung als Fristsetzung zur Nacherfüllung ausgelegt werden kann.
Im konkreten Fall nahm der Generalunternehmer (GU) seinen Nachunternehmer (NU) auf Schadensersatz wegen mangelhafter Werkleistungen aus einem VOB/B-Vertrag über die Sanierung von Rissen und Fugen einer Asphaltfläche in Anspruch. Der GU selbst war durch den Hauptauftraggeber mit der Sanierung von Teilen einer insgesamt etwa 135 ha großen Asphaltfläche beauftragt worden. Noch vor Abschluss der Arbeiten des NU zeigte der Hauptauftraggeber Mängel der Verfugungsarbeiten an, wonach die Fugen bereits aufgerissen und abgesackt seien, der Verguss sich von der Asphaltfläche löse und die Vorbereitung der Risse (Schneiden) nicht regelgerecht durchgeführt würden. Zugleich wurde dem GU eine Frist zur schriftlichen Bestätigung der Mängelbeseitigung gesetzt. Diese Anzeige leitete der GU an den NU weiter, der den Vorwurf zurückwies, die Risssanierung nicht regelgerecht durchgeführt zu haben. Zugleich bat der NU um einen Vor-Ort-Termin zur Ermittlung der Schadensursache. In einem Vorprozess wurde der GU zur Zahlung von Schadensersatz wegen der hier streitgegenständlichen Mängel an den Hauptauftraggeber verurteilt. Mit der Klage verlangt der GU nunmehr die Zahlung eines Teilbetrags vom NU.
Die Klage des GU hat jedoch keinen Erfolg. Das OLG Brandenburg weist in seiner Entscheidung daraufhin, dass ein Schadenersatzanspruch des GU gegen den NU nach § 13 Abs. 7 VOB/B grundsätzlich erst nach Abnahme geltend gemacht werden kann. Dass die streitgegenständliche Werkleistung des NU abgenommen worden wäre, hat der GU nicht vorgetragen; auch ein Abnahmesurrogat ist nicht ersichtlich.
Ungeachtet dessen setzt die Geltendmachung des auf § 13 Abs. 7 VOB/B gestützten Schadenersatzanspruches eine vorherige Fristsetzung zur Nacherfüllung nach § 13 Abs. 5 VOB/B voraus. Denn Voraussetzung eines Schadenersatzanspruches nach § 13 Abs. 7 VOB/B ist, dass die Schäden auch durch eine Nacherfüllung nicht behoben werden können. Dass eine solche Fristsetzung nach § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B gegenüber dem NU erfolgt wäre, trägt der GU nicht vor und ist auch sonst nicht ersichtlich. Zwar enthält das Schreiben des Hauptauftraggebers eine Frist. Jedoch wird in dem Schreiben ausdrücklich lediglich eine Ausführungsfrist nach § 5 Abs. 4 VOB/B gesetzt. Eine Auslegung des Schreibens als Fristsetzung nach § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die Arbeiten des NU jedenfalls zum Zeitpunkt des Schreibens noch nicht abgeschlossen waren und damit sowohl die Abnahmereife als auch die Abnahme selbst (einschließlich Abnahmesurrogat) ausgeschlossen werden können.
Eine Fristsetzung nach § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B gegenüber dem NU war auch nicht deshalb entbehrlich, weil dieser eine Erfüllung endgültig und ernsthaft verweigert hätte. Sofern der NU den Vorwurf zurückgewiesen hat, die Risssanierung nicht regelgerecht durchgeführt zu haben, hat er seine grundsätzliche Bereitschaft zur Mängelbeseitigung durch die Bitte um einen Vor-Ort-Termin zur Ermittlung der Schadensursache zum Ausdruck gebracht.