Keine Benachteiligung des Bürgen bei formularmäßigem Ausschluss der Einrede der Anfechtbarkeit nach § 770 Abs. 1 BGB!
Ein formularmäßiger Ausschluss der Einrede der Anfechtbarkeit nach § 770 Abs. 1 BGB im Bürgschaftsvertrag benachteiligt den Bürgen nicht gem. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB, § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (Fortführung von BGH, Urt. v. 19.09.1985 – III ZR 214/83).
Die in einem Bauvertrag vom Auftraggeber (AG) vorgegebene Sicherungsabrede für Mängelansprüche sieht einen Einbehalt von 5% der Bausumme vor, ablösbar durch eine Bürgschaft mit folgendem Text: „Auf die Einreden der Anfechtung […] gemäß §§ 770, 771 BGB wird verzichtet.“ Der Bürge stellt im Auftrag des Auftragnehmers (AN) eine Bürgschaft. Wegen Mängeln nimmt der AG den B in Anspruch, der sich damit verteidigt, dass die Sicherungsabrede wegen des in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) des AG vorgegebenen Verzichts auf die Einrede der Anfechtbarkeit unwirksam sei.
Ohne Erfolg! Zwar kann sich ein Bürge grundsätzlich darauf berufen, dass eine vom AG vorgegebene AGB-Sicherungsabrede unwirksam ist und er deshalb auf die Bürgschaft keine Zahlung leisten muss. Eine hierzu erforderliche unangemessene Benachteiligung des Bürgen ist durch den Verzicht auf die Einrede des § 770 Abs. 1 BGB jedoch nicht gegeben, da der Verzicht praktisch keine Bedeutung hat. In den Fällen der Irrtumsanfechtung (§ 119 BGB) folgt dies daraus, dass das Anfechtungsrecht des AN nach § 121 BGB erlischt, wenn dieser es nicht unverzüglich nach Kenntniserlangung ausübt. Nur bei der eher seltenen Anfechtung wegen arglistiger Täuschung bzw. widerrechtlicher Drohung (§ 123 BGB) kann es wegen der einjährigen Verjährungsfrist des § 124 BGB überhaupt zum Tragen kommen. Hier kann der Bürge dem AG jedoch die (stärkere) Arglisteinrede (§ 853 BGB), die ihm nach § 768 Abs. 1 S. 1 BGB zusteht, entgegenhalten. Die Arglisteinrede wird durch den Verzicht auf die Einrede des § 770 Abs. 1 BGB gerade nicht ausgeschlossen; so dass der Verzicht auf § 770 Abs. 1 BGB praktisch keinen eigenständigen Anwendungsbereich besitzt und deshalb den Bürgen auch nicht unangemessen benachteiligen kann.
Unerheblich ist auch, dass die Klausel keine Ausnahmen für den Fall zulässt, dass Anfechtungsgründe unbestritten oder rechtskräftig festgestellt sind.